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應對美國外國投資委員會監管的藝術

Managing Regulatory Challenges for Investments in the CFIUS Review Process

2014/03/10-13:16      瀏覽:  次
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作者: Andrew B. Derman Ashley Nguyen Debra Villarreal
    隨著中國對能源的需求不斷增加,中國對美石油天然氣行業的直接投資在過去十年中持續增長。然而,一些中國企業也遇到了來自 CFIUS的挑戰。了解美國外國投資委員會(CFIUS)歷史和文化,以及 CFIUS作出建議阻止交易決定背后的因素,可以幫助中國投資者克服潛在障礙。

應對美國外國投資委員會監管的藝術

  2013年9月10日,中國企業雙匯國際收購史密斯菲爾德獲美國外國投資委員會( CFIUS)審批許可。這一消息提振了中國企業赴美收購資產的信心。

  若將目光聚焦到能源和自然資源行業,中國企業的赴美投資前景似乎讓人眉頭緊鎖。中海油收購優尼科、三一重工收購美國風電場項目是著名的失敗案例。

  隨著中國對能源的需求不斷增加,中國對美石油天然氣行業的直接投資在過去十年中持續增長。然而,一些中國企業也遇到了來自CFIUS的挑戰。

  知己知彼,才能百戰不殆。 CFIUS負責監控和審查外國直接投資,以確保擬進行的交易不會威脅到美國的國家安全。通過深入了解該委

  員會以及影響其決策問題的關鍵點, CFIUS審查可以應對。

  中國最近已超越美國成為世界上最大的能源消費國。目前,石油進口滿足了中國一半以上的需求量。中國企業從 2005年開始,探索海外能源收購。自 2010年以來,已在美國和加拿大投資超過170億美元.

  中國對美國能源的投資與合作領域廣泛,在目前經濟不景氣的情況下,很多美國公司都將中國企業作為資金來源。盡管美國公司已經開發出革命性的新方法,用于開采頁巖地層的大儲量石油和天然氣,但缺少開發資金。

  中國企業將美國的能源項目看作投資機會,同時,將其視為獲取頁巖天然氣、油砂和深海開發技術經驗的機會。中國擁有大量的非常規石油天然氣儲量,其“技術可采”儲量最多可超過美國 50%,而中國企業希望通過美國公司獲得專業知識。與此同時,中國企業也在向美國出口技術,尤其是二次采油和三次采油方面。

  對于希望在美國投資的中國企業來說, CFIUS帶來了一些大挑戰。那么,走出去中國企業應該怎么辦?

  了解美國外國投資委員會( CFIUS)歷史和文化,以及 CFIUS作出建議阻止交易決定背后的因素,可以幫助中國投資者克服潛在障礙。

  美國外國投資委員會(CFIUS)歷史 History of CFIUS

  1975年,應公眾對中東公司在美投資不斷增加的擔憂,時任美國總統福特建立了 CFIUS,以監控外國投資對國家安全的影響。自此,美國外國投資委員會( CFIUS)誕生。

  1988年,由于擔心富士通公司對飛兆半導體公司( Fairchild Semiconductor)的擬議收購可能帶來的安全風險,美國國會通過了“埃克森 -弗洛里奧修正案”( Exon-Florio Amendment),并授予總統有阻止威脅國家安全的擬議兼并和收購的權力。這是美國外國投資委員會( CFIUS)的一次重大法律修訂。

  此后,《 2007年外國投資與國家安全法案》 (Foreign Investment and National Security Act of XT2007)對“埃克森 -弗洛里奧修正案”再一次進行了修訂。其中,要求 CFIUS對外國政府或由外國政府擁有或控制的實體作為投資者的所有交易,開展深入調查。此外,該法案還向國會賦予了更廣泛的監督權,并確認總統擁有暫停或禁止威脅國家安全的交易的權力。

  美國外國投資委員會( CFIUS)審查過程

    The CFIUS review process

  美國外國投資委員會( CFIUS)對外國企業在美國投資進行審查,確保該交易不會對美國國家安全產生不利影響。具體而言, CFIUS對可能導致外國控制美國資產的兼并、收購、接管、長期租賃、合資及其他交易進行審查。該委員會的審查過程通常包括四個階段:

  (1)交易各方自愿申報;

  (2)對交易進行為期 30天的審查,此后, CFIUS必須選擇:再進行 45天的補充調查,或者,書面通知交易各方審查已經結束;

  (3)后續的 45天調查結束之后(若適用), CFIUS可以建議總統阻止交易,或者書面通知交易各方審查已經結束;

  (4)總統決定是允許還是拒絕該收購。盡管 CFIUS從來不會發出正式“批準”通知,但是 CFIUS決定不向總統提交采取進一步行動的建議,即相當于提供了一個“安全港”,能夠讓交易順利完成,而不會被 CFIUS或總統進一步審查。

  在美國外國投資委員會( CFIUS)確定存在潛在安全隱患的情況下,為防范可能出現的風險,委員會可要求外國投資者簽署風險緩解協議,其中,可能包括:對外國公司接觸敏感產品、服務或進入敏感場所(尤其是軍事場所)的限制。如果 CFIUS判斷緩解措施不足以解決安全問題,則將建議總統阻止交易。

  交易各方可在完成交易之前自愿向美國外國投資委員會( CFIUS)提交有關交易的通知。 CFIUS會對一定范圍內的交易進行持續監控,并可能在發現感興趣的交易時,要求交易方提交通知。如果交易方無視這種“自愿”提交要求, CFIUS則有權單方面審查交易。

  美國外國投資委員會( CFIUS)尚未審查的交易在完成之前或之后均可能受到調查,在交易完成之后,如果確定交易對國家安全構成威脅,總統有權下令公司“撤銷”交易或轉讓相關資產。

  迄今為止,只出現過兩次美國總統正式撤資命令:① 1990年,時任總統喬治•布什下令禁止向一家中國國有企業出售一家美國航空零件制造商;② 2012年9月,奧巴馬總統下令禁止三一重工收購四個位于某海軍武器訓練設施限制空域范圍之內或附近的風電場。

  中美近期能源收購

 Recent ENERGY transactions between China and U.S.

  中海油試圖收購優尼科 CNOOC's attempted acquisition of Unocal

  2005年6月,中國海洋石油總公司(簡稱“中海油”)提出以 185億美元現金收購總部位于加州的優尼科公司( Unocal Corporation)。該收購要約被美國監管部門視為具有侵略性,因為優尼科此前已在 4月同意了雪佛龍公司 164億美元的并購交易。中海油提出該收購要約的時候,正值全球石油需求高漲,美國也在關心如何滿足自身的石油和天然氣需求。美國的決策者認為,在能源供應緊張之時,將具有潛在戰略意義的美國資產出售給中國國有企業將導致國家安全問題。

  中海油宣布其收購要約一周之后,美國眾議院通過一項決議,要求美國外國投資委員會( CFIUS)對該交易展開調查。時任中海油董事長的傅成玉為該交易進行了辯護,認為優尼科 70%的儲量在美國之外,并且承諾,中海油將繼續執行優尼科策略,將所有美國產的石油和天然氣產品在美國市場銷售。

  盡管如此,美國外國投資委員會( CFIUS)仍然建議布什總統阻止該項交易。在 CFIUS還未開始對該收購方案進行正式調查之前,中海油就撤回了收購要約,理由是“前所未有的政治性反對”。隨后,雪佛龍以 173億美元收購了優尼科。

  中海油成功收購尼克森( Nexen)

   CNOOC's successful acquisition of Nexen

  在競購優尼科失敗七年之后,中海油以 182億美元收購加拿大阿爾伯塔省的尼克森公司。由于尼克森在墨西哥灣擁有深海資產,該協議受到了美國外國投資委員會( CFIUS)的審查。

  但是,此時的商業環境與 2005年收購優尼科比較,發生了巨大的變化。 2005年,美國的石油和天然氣進口量更大,在很大程度上,美國需要依賴進口才能滿足其能源需求。從那時起,美國公司已經開發出了新的技術,能夠從頁巖和其他致密巖層中提取大量的石油和天然氣。這種“頁巖熱潮”抵消了其他燃料供給來源的下降,從而,進口需求降低。美國龐大的儲量意味著,石油和天然氣資產的戰略意義已沒有 2005年時那么重要。

  此外,經歷優尼科競標失敗以后,中國企業改變了在美國投資的策略。在 2006年的一次訪談中,傅成玉表示,中海油對美國政治的理解更加透徹,而且,也學會了公共關系和政治游說的策略。中海油的新戰略是謀求少數股權,扮演更為被動的角色,同時限制中方人員接觸美國的先進技術。

  尼克森在美國的資產,即墨西哥灣的 200項聯邦租約,僅占整個交易的一小部分。此次收購沒有其他買家公開競購。尼克森收購還有一個重要的經濟性差異:優尼科交易涉及兩個最大的石油天然氣消費國(美國和中國),而尼克森交易涉及的則是一個消費國(中國)和一個出口國(加拿大)。

  此外,在收購過程中,中海油很早就開始接觸美國和加拿大的決策者,中海油能夠作出一些讓步,讓這兩個國家政府確信尼克森仍將是一家加拿大公司。中海油還將其北美和中美洲業務總部設在卡爾加里,同時表示會在加拿大證券交易所上市,并承諾保留尼克森的員工。

  在美國,尼克森同時也展開了公關和游說活動,為該交易爭取支持。中海油還同意修改墨西哥灣的租約,放棄對資產的經營控制權。 2013年2月,美國外國投資委員會( CFIUS)決定不將該交易提交總統決定,從而為完成交易提供了一個“安全港”,避免受到進一步審查的風險。

  中石化收購切薩皮克資產

   Sinopec's acquisition of Chesapeake assets

  就在美國外國投資委員會( CFIUS)批準尼克森交易之后不久,美國第二大天然氣生產商切薩皮克能源公司( Chesapeake Energy)宣布,該公司計劃以 10.2億美元向中國石油化工集團公司(以下簡稱“中石化”)出售其在 85萬英畝密西西比石灰頁巖地層中 50%的權益。

  2012年11月,切薩皮克公司當時的首席執行官 Aubrey McClendon曾表示,該公司一直在向亞洲公司推銷其密西西比石灰頁巖資產,由于在美國能源領域投資的外國公司受到的審查日趨嚴格,達成協議“變得更加復雜”。

  鑒于中海油在競購優尼科時所遭遇的政治性反對,中石化和切薩皮克將交易結構設計為一個合資企業。中石化并未占有切薩皮克本身的所有權股份或者收購該公司在資產中的所有權益,而是同意分享未來的勘探和開發成本,由切薩皮克保留經營權。

  中國企業需要切實考慮的因素

 Practical considerations for Chinese investors

  美國外國投資委員會( CFIUS)擁有重要的權力,委員會有權在交易完成以后對其審查,這為交易各方自愿提交審查提供了強有力的激勵,自愿申報也有助于各方避免顯得他們在有意規避審查。

  如果美國外國投資委員會( CFIUS)未向總統提交阻止交易建議,交易各方就可以放心地完成交易,交易不再會被審查。如果 CFIUS提出異議,交易各方則可以選擇提供更多的信息說服 CFIUS,或是針對委員會的關注事項,對交易結構進行重新設計,或是退出交易。

  哪些交易應該提交美國外國投資委員會( CFIUS)審查

    Understanding which deals to submit for CFIUS review

  某項交易是否會引發涉及國家安全的擔憂?為了回答這個問題,有必要對 CFIUS最新的《國會年度報告》(簡稱“報告”)中的數據進行仔細審閱,其中包含對最近申報的交易以及對有關外國投資的新的國家安全考慮因素的深入分析。這份報告突出了以下幾個重要考慮因素:

  (1)有關國家安全(尤其是軍事設施)以及美國基礎設施脆弱性的擔憂;

  (2)美國情報委員會對外國政府之間就收購掌握關鍵技術的美國公司達成的“協調戰略”的意見變化;

  (3)圍繞在美國的外國直接投資增加的擔憂。

  國家安全和美國基礎設施的擔憂

     Concerns relating to national security & the U.S. infrastructure

  美國外國投資委員會( CFIUS)最新的《國會年度報告》報告很全面,詳細闡述了有關委員會在確定某交易是否會對美國國家安全造成不利影響時的考慮事項指引。報告指出,如果交易涉及的外國實體為國有企業,或是來自于曾經出現過安全問題的國家,則該交易即存在國家安全問題。如果交易會導致外資對以下類型公司的控制,則交易也會導致國家安全問題:

  • 公司涉及關鍵基礎設施或“能源生產的各個方面,包括提取、生成、傳輸和分配”。

  • 公司靠近美國認為具有重要戰略意義的某些場所或設施,如軍事設施、船塢或風電場。

  • 公司提供的產品或服務可能會暴露國家安全漏洞,包括潛在的網絡安全問題。

  • 公司生產的某些類型的先進技術可用于保衛或損害國家安全,包括同時具有商業和軍事應用價值的技術,或者涉及網絡和數據安全的技術。

  在評估上述因素時,交易各方應考慮,交易中轉移的資產的各種潛在應用,包括知識產權。重要的是,企業不應以過往案例判斷,即不應以國外國投資委員會( CFIUS)對于其他類似交易未曾提出反對意見作為指導。

  外國政府意在獲取關鍵技術的“協調戰略”理論

    Theories relating to foreign governments' "coordinated strategies" to acquire critical technologies

  美國外國投資委員會( CFIUS)還首次在《國會年度報告》中揭示,美國情報界認為,目前一個或多個外國政府間存在某種“協調戰略”,意在收購涉及“關鍵技術”研發或生產的美國公司。被視為關鍵技術的項目包括原油和頁巖油,以及勘探及開采的各個組成部分,如用于油井射孔的液壓油、油井彈藥筒及聚能射孔彈。相應地,涉及這些關鍵技術的交易很可能會受到補充審查。

  中國在美國的直接投資逐漸增加的擔憂

   Concerns surrounding the increase in Chinese direct investments into the U.S.

  美國《國會年度報告》顯示,每年,中國企業提交的美國外國投資委員會( CFIUS)通知數量穩步增長。有人認為,中國在美國能源項目中的投資會帶來有關美國能源安全、中國對美國電力系統的滲透以及關鍵技術向中國轉移等諸多問題。再加上美國情報界有關外國政府和企業之間的“協調戰略”的意見,中國企業在涉及“關鍵技術”和能源項目的交易中可能會面臨更多審查。

  如何成功應對美國外國投資委員會( CFIUS)審查

    Successfully navigating the CFIUS review process

  美國外國投資委員會( CFIUS)審查導致諸多不利因素,包括與申報相關的成本,審查過程所固有的延遲,以及 CFIUS可能對交易附加條件的風險。鑒于 CFIUS可能會單方面審查交易,因此,可能涉及美國國家安全的交易的各方都應認真考慮自愿申報,或者至少與 CFIUS開展“先發制人”的對話,以判斷該委員會是否有任何疑慮。中國投資者應結合使用法律和政治策略,以使審查過程變得更加容易。

  首先,中國投資者對收購中涉及具有戰略或政治敏感性的資產交易保持敏感。 (First, Chinese investors should remain sensitive to transactions involving assets that may be strategically or politically sensitive.)中國企業可多考慮以諸如合資、獲得少數股權或非經營地位等方式進行投資。此外,應重點確保收購不會帶來嚴重的國家安全問題。一些不重要的社會考慮因素,如:持續經營實體的名稱或公司總部的位置,也可能影響政府官員的看法。

  在評估潛在投資時,中國企業盡早對目標公司進行全面盡職調查,包括:確定目標公司是否有任何政府合同,是否有權接觸機密信息,或者其有形資產是否緊靠美國的安全場所。如果交易各方確定存在任何潛在的安全問題,各方在向美國外國投資委員會( CFIUS)申報之前應考慮采取緩解措施,如:排除某些敏感資產,或是限制外籍人員接觸這些資產。但應該注意,不要將對交易結構的限制設定得過于寬泛,以免對市場能力產生負面影響。例如,如果對中國投資者經營頁巖開采存在任何疑慮,則對商定的任何限制規定的持續時間或應用范圍都應該適當,以避免對未來活動造成不合理的限制。

  其次,中國投資者在交易過程中盡早與美國外國投資委員會( CFIUS)、決策者和公眾積極接觸,講究溝通的藝術。 (Second, Chinese investors should proactively engage CFIUS, policymakers and the public early in the process.)交易各方應盡早向 CFIUS提供交易的信息,并征求其對潛在問題的意見。盡管這些討論不是 CFIUS正式審查過程的一部分,但可以讓 CFIUS有機會對交易提出修改意見,從而可能不必要再提交正式的 CFIUS通知,或者如果必須申報,則可以幫助避免不必要的時間延誤。

  各方應與決策者接觸,以強調交易的積極方面。交易方應確定那些可能對交易持支持態度的機構,他們在審查過程中,可以提供一些協助和支持。中國投資者和目標公司都應開展溝通和游說活動,而且雙方應相互協作,傳達一致的意見。

  相關公司還應該廣泛與公眾溝通,通過強調交易的益處,比如創造就業機會,或者促進新投資等,為交易創造一個積極的形象。主動與公眾溝通,新聞媒體報道等輿論幫助中國投資者獲得公眾對交易的支持,使得交易更加經得住政治性攻擊。

  只要通過適當規劃,美國外國投資委員會( CFIUS)就不會成為中國企業投資美國能源資產時的障礙。

  結論 Conclusion

  美國外國投資委員會( CFIUS)橫亙關前并不可怕,只要進行適當的規劃就可化解。中國企業對美國能源領域的直接投資首先要避開國家戰略和政治敏感兩條高壓線,采用合資或少數股東地位的持股結構,并主動向 CFIUS申報投資信息以避嫌。營造投資有利美國經濟、就業的輿論攻勢,爭取公眾對交易的支持,就更有利于這樁交易經得起政治性攻擊。

  美國Thompson & Knight律師事務所

  美國 Thompson & Knight律師事務所創建于 1887年,在得克薩斯州、紐約州、加州和密歇根州設有辦事處,在美洲、北非和歐洲設有國際辦事處和合伙事務所。 2011~2013年連續被 Best Law Firms(最佳律師事務所)評為石油天然氣法律類“年度最佳律師事務所”。 www.tklaw.com。

  Andrew B. Derman

  美國 Thompson & Knight律師事務所國際能源業務部合伙人,同時擔任全球能源法律服務總裁。在戰略設計、商業執行、談判、合同起草等法律服務方面經驗豐富。已出版五本書,發表了五十余篇有影響力的專業文章。

  Debra Villarreal

  美國 Thompson & Knight律師事務所能源業務部合伙人。專注聯合開發與勘探活動的戰略設計、談判和合同起草以及全美能源物業的收購和資產剝離。曾被 The Best Lawyers in America(美國最佳律師)評為達拉斯石油天然氣法律類“年度最佳律師”。

  Ashley Nguyen

  美國 Thompson & Knight律師事務所能源業務律師。在上游和中游交易中代表能源公司、貸款機構和 PE股權基金,包括收購和資產剝離、日常運營以及與能源相關的融資。

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文章作者

Andrew B. Derman美國Thompson & Knight全球能源法律服務總裁
Ashley Nguyen美國Thompson & Knight 律師事務所能源業務律師
Debra Villarreal美國Thompson & Knight 律師事務所德克薩斯州達拉斯能源業務合伙人

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